试析劳务派遣立法原则

　　劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一，它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系，再将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。目前，依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣机构的设立条件仅限于50万元注册资本和采取有限责任公司的组织形式，并无其他要求。由于法定的市场准入门槛过低，又有一定的利润可图，导致劳务派遣机构迅猛增加，派遣工种几乎涉及各个行业，使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式出现了取代常规用工形式的趋势。为了确保劳务派遣健康有序地发展，必须通过完善立法的方式对其进行严格规制。劳务派遣立法应遵循以下两个原则

　　一、临时性、辅助性与替代性原则

　　《劳动合同法》第66条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中难以适用“临时性、辅助性或者替代性”，许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为，“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解，从《劳动合同法》的立法原意看，它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。

　　临时性，是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位，例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手；又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因，在一定期间内无法在原工作岗位劳动的，用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务，直至本单位的劳动者能够返岗。辅助性，是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性，是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。

　　虽然《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围限定为用工单位的“临时性、辅助性和替代性”的工作岗位，其立法的基点是防止劳务派遣对传统雇用的冲击及企业将固定岗位临时化，将劳务派遣发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。但面对现实中的各行各业、形式各异的劳务派遣，不同的用工单位在设置派遣岗位目的、岗位在企业运营中的作用及设置标准等方面也各不相同，以立法形式对劳务派遣的适用岗位予以强行性规定，难免会对用工单位的自主经营权造成影响。，伴随着世界经济一体化的趋势，我国的劳务派遣市场已经拓展到了国外，对“劳务派遣”的探讨理所包括对境外的劳务输出，而对外劳务输出显然难以达到“临时性、辅助性和替代性”的要求的。，可以选择一个较为折中的方式，把相对容易界定的“临时性”工作岗位，以行政法规或部门规章的方式将其限制在一个范围内，而把难以厘清“辅助性和替代性”的工作岗位的界定权利交给用工单位，由其自主确定。这既符合被劳务派遣劳动者的素质存在差异的事实，也能够调动用工单位合理利用劳务派遣的积极性，充分发挥劳务派遣对传统用工的补充职能。

　　立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同，例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月，日本则规定不得超过1年。笔者以为，既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求，而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式，以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月，否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上，还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定，建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业（如建筑业）以及一些临时性、季节性的工作岗位，可以规定为“临时性、辅助性和替代性”，对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定，或者延长派遣时间，或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。

　　为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性，提高用工单位的守法经营意识，更好地维护劳动者的权益，用工单位在确定辅助性和替代性的岗位时，应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定，结合当地的实际情况，做到按需分配，既要保证被派遣劳动者的充分就业，又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅助性和替代性岗位后，应采用集体合同的书面形式规定下来，并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅助性与替代性岗位实施劳务派遣；已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅助性”和“替代性”要求不符合的，仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求，将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅助性、可替代性”条件的工作岗位，或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的，由劳动保障监察部门责令其改正；如给被派遣劳动者造成损失的，还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的，由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚（如罚款）。

　　二、平等原则

　 （一）劳务派遣中平等原则的界定
　　劳动平等是劳动法的一项基本原则，由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人，平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位，享有同等的劳动权、休息权等基本权利，在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说，被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系，被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等；二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。

　　被派遣劳动者与正式员工之间的劳动平等还可以进一步划分为绝对的劳动平等和相对的劳动平等。例如，为劳动者提供必要的安全生产与劳动防护的设施和条件，是用工单位应承担的法定义务，也是维护劳动者生命健康的重要保障，这一点不应当由于企业的用工形式等因素的不同而在被派遣劳动者与正式员工之间存有差别，应实行绝对的劳动平等。而劳动报酬以及与之挂钩的社会保险待遇、劳动福利，可由于企业的用工形式、劳动者资历能力、工作经验等因素的影响而有所差别，可以实行相对的劳动平等。在实行相对的劳动平等时，最重要的是重视与解决同工同酬的问题。

　 （二）实现劳动平等的制度设计

　　围绕劳务派遣中的劳动平等问题，立法者应当明确以下两点:
　　第一，合理设定绝对的劳动平等与相对的劳动平等。在被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间，绝对平等与相对平等的设立与有关权利的划分，最终取决于企业用工形式即劳动者派遣与否的影响及其影响的程度。劳动基准是法定的保障劳动者权益的底线，它的实施范围不应受到劳动者派遣与否的影响，在劳动基准的适用方面，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间应实行绝对的平等。而在劳动基准范围之外和劳动基准水平之上的劳动权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工之间可以实行相对的平等。在劳动者享有的各项劳动权利中，诸如劳动保护权、休息权等人身权利一般不应受劳动者派遣与否的因素影响，被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有这些权利方面应实行绝对的平等。诸如请求支付劳动报酬、加班费、奖金和相关福利的权利，被派遣劳动者与用工单位的正式员工在享有上可以实行相对的平等。

　　第二，明确劳务派遣中同工同酬的标准。为了贯彻《宪法》和《劳动法》中的劳动平等原则，《劳动合同法》专门在其第63条规定了被派遣劳动者享有与用工单位的正式员工同工同酬的权利。但由于法律法规对什么是同工同酬没有予以明确的界定，也没有处理有关劳动争议的具体办法及法律责任追究，导致在实践中产生了要么将同工同酬一刀切为干同样的活拿同样的钱，要么因其缺乏可操作性而弃之不用的两种极端做法。