给劳动合同法下的用人单位的一封信（2）

三、只要用人单位提高证据和程序意识,操作得当,穷尽之前劳动法和劳动合同法规定的对用人单位有利的规定，用人单位仍然可以自由应对用工风险和市场竞争.
    在笔者的实践中,往往遇到用人单位在明明对自己非常有利的情况下,由于没有证据和程序意识,结果因为程序违法或者没有保留好相关对员工不利的证据,导致在仲裁或者诉讼阶段的败诉,实际上这样的结果完全可以避免,这样的具体情况很多，笔者仅仅列举几例:
    第一、因为规章制度的制定程序违法或者没有依法向员工公示,导致该规章制度无法作为仲裁或者法院审理的依据,用人单位依据该规定对员工所做的处理得不到仲裁或者法院的认可被撤消或者被要求支付经济补偿.

    劳动法要求用人单位的规章制度必须合法,其包括内容合法、制定程序合法、公示程序合法三个方面,单位很多用人单位由于缺乏程序和证据意识,导致制定和公示程序没有按照法律规定进行,导致因该规定得不到法律的认可而败诉.实际上,只要用人单位做到,就完全可以合法地解雇那些严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度或者严重失职,给单位造成严重损失的员工:
    1、规章制度制定、修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；
    2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；
    3、公示方法与技巧（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。;
    4、保留员工违纪等可以被解雇的证据.
    第二、在员工符合提前解除劳动合同的情况下,没有履行必要的程序,导致非法解除,不得不承担经济补偿金.
　 《劳动法》第二十五条规定,劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。第二十六条规定,有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。这些规定,赋予了用人单位解除劳动合同的权利,用人单位本来可以利用这些规定,实现对解雇那些严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度或者严重失职,给单位造成严重损失的员工或者在法定情形下与劳动者解除劳动合同,减轻包袱,应对市场竞争,可惜的是,很多用人单位无视程序规定,也不注意收集固定证据,导致解除劳动合同的程序违法或者因为没有收集并固定员工违法违纪的证据而导致非法解除劳动合同,结果要么解除劳动合同的处理决定被撤消或者支付不菲的经济补偿金.实际上,用人单位只要有程序意识和证据意识，完全可以到达合法解雇严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度或者严重失职,给单位造成严重损失的员工.这里简要列举几种情况下,用人单位合法解除劳动合同的条件及其程序:
    1. 以员工在试用期间被证明不符合录用条件解除劳动合同的,需要符合如下条件并履行如下程序:
    (1) 该员工处于试用期,要注意的是,口头约定的试用期和仅仅签订试用期合同约定的试用期无效;
    (2) 有证据证明该员工不符合录用条件,为此,单位必须制定严格的岗位说明书,以确定该员工所在岗位的职责,并且保留了该员工不符合该岗位说明书所说明的工作职责的事实证据,为此单位必须制定严格的考核制定并严格实施;
    (3) 向员工出示解除劳动关系的证明.
    2. 以员工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度解除劳动合同的,
    需要符合如下条件并履行如下程序:
    (1)用人单位事先有通过民主程序制定的严重违反劳动纪律方面的规章制度,所谓“通过民主程序制定”，就是通过职工大会或者职工代表大会或者全体职工讨论通过;
    (2)有证据证明该规章制度是通过民主程序制定的，即要保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据.例如可以要求参加讨论的职工签到;
    (3)有证据证明该单位的规章制度向全体员工公布了,
    公示方法与技巧有A公司网站公布法；B电子邮件通知法；C公告栏张贴法；D员工手册发放法（保留签收记录）；E规章制度培训法（保留培训签到记录）；F规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。；
    (4)该员工违反该制度达到了〝严重〞程度,是否〝严重〞,企业可以通过规章制度规定,只要合理就可以了;
    (5)固定该员工违反规章制度的证据.
    限于篇幅,这里仅仅列举两例进行说明,只要用人单位提高劳动法意识和程序及证据意识,完全不必恐惧,反过来完全可以有效利用法律,实现更大的用工自主权.